近日，市场监管总局发布《非横向经营者集中审查指引》（以下简称《指引》）。

　　一、制定出台《指引》的主要背景和意义是什么？

　　为深入贯彻党的二十大和二十届历次全会精神，落实党中央、国务院关于构建高水平社会主义市场经济体制、加强反垄断和反不正当竞争、加快建设全国统一大市场的决策部署，推动完善公平竞争制度机制，健全经营者集中审查规则体系，市场监管总局在去年制定出台《横向经营者集中审查指引》的基础上，制定出台了《指引》。具体而言，制定《指引》主要有以下几点考虑：

　　第一，制定《指引》是健全经营者集中分类分级审查制度的客观需要。2022年修订的《中华人民共和国反垄断法》明确要求，国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度。研究制定《指引》是继总局制定发布《横向经营者集中审查指引》后，深入落实《中华人民共和国反垄断法》修订成果的重要举措，有利于健全经营者集中分类分级审查制度，为经营主体提供更加透明、规范和可预期的制度环境。

　　第二，制定《指引》是提升经营者集中反垄断监管效能的有力保障。非横向经营者集中类型多样，对竞争的影响也更为复杂深远。自《中华人民共和国反垄断法》实施以来，市场监管总局审查了数千起非横向经营者集中案件，并对其中30余起作出附条件批准或禁止决定，积累了丰富的实践经验。《指引》在对历史案件回顾分析的基础上，将实践中行之有效、较为成熟的分析和评估思路以指引形式予以确定，明晰并购活动的竞争风险，有利于提升经营者集中反垄断监管的科学性和有效性，强化经营者集中反垄断监管效能，推动提升我国反垄断监管体系和能力的现代化水平。

　　第三，制定《指引》是扩大经营者集中制度型开放的积极举措。党的二十届四中全会强调，要稳步扩大制度型开放。近年来，全球主要司法辖区加大了对非横向经营者集中执法的关注力度，制定或修订相应指南。《指引》在坚定立足我国市场竞争规律和执法实践的基础上，充分借鉴全球通行的竞争执法理论和实践，积极对接国际高标准经贸规则，提升我国反垄断执法国际化水平和影响力。

　　二、什么是非横向经营者集中？

　　《指引》所称非横向经营者集中，是指参与集中的经营者存在非横向关系，即参与集中的经营者在不同相关市场开展业务的经营者集中。判断参与集中的经营者是否处于不同相关市场，应同时考虑相关商品或服务市场和相关地域市场。

　　非横向经营者集中主要包括纵向经营者集中和混合经营者集中。与横向经营者集中相比，非横向经营者集中类型更为多样，在实践中判断经营者之间关系的难度也更大。根据征求意见情况，《指引》对非横向经营者集中的主要类型进行了说明，设置多个案例进行解释，并对执法实践中经常遇到的问题尽可能予以明确回应。

　　具体而言，纵向经营者集中是指参与集中的经营者分别处于同一产业链不同层级，构成上下游关系。当下游经营者向上游经营者采购商品用于特定生产性投入，或用于转售时，才构成上下游关系。同时，结合审查中各方关注的问题，《指引》以电力供应为例，通过案例的形式明确，如果不属于某个产业的特定生产性投入，不构成上下游关系。

　　混合经营者集中涉及多种情形，包括存在相邻、互补等关系的经营者之间的集中，以及没有业务联系的经营者之间的纯混合集中。相邻关系是指参与集中的经营者提供的商品具有共同的客户群和最终用途。互补关系是指参与集中的经营者提供的商品不仅具有共同的客户群和最终用途，而且商品之间具有互补性、通常需要组合使用。

　　在理论研究和实践中，各方对相邻关系和互补关系有不同理解。直接从语义看，相邻关系更为宽泛，我国申报表填报中相邻关系也包含“商品之间具有互补性”的情形。因此，《指引》仍将互补关系视为特殊的相邻关系，以避免经营者申报时产生困扰，降低准备申报材料的难度。

　　三、《指引》的主要内容有哪些？

　　《指引》采用条文与案例相结合的方式，全文共9章、82条，并穿插设置34个案例，对重要概念和条款进行解释说明。

　　为便于经营主体和专业人员理解，《指引》与《横向经营者集中审查指引》审查框架基本保持一致，分为总则，证据材料，相关市场，市场份额和市场集中度，纵向经营者集中的竞争影响，混合经营者集中的竞争影响，市场进入、买方力量和效率，其他因素以及附则，共9章。在相关章节，基于非横向经营者集中的特点，《指引》专门阐述了非横向经营者集中的类型及相应的相关市场界定思路，列举了非横向经营者集中审查时还可以关注的证据材料类型和来源，并基于市场份额等标准初步划分了不同的竞争风险，对消除双重加价等非横向集中特有的效率提升进行了专门说明。

　　同时，《指引》围绕非横向经营者集中特有的竞争损害，专门设置了两个章节。第五章阐述了对纵向经营者集中的审查思路，包括原料封锁和客户封锁等单边效应的损害原理，以及能力、动机和效果的评估思路；第六章阐述了混合经营者集中的审查思路，重点关注存在相邻、互补等紧密关系的集中，阐述了混合经营者集中可能通过搭售、捆绑等将一个市场中的控制力传导到其他市场的竞争损害，以及能力、动机和效果的评估思路。

　　四、如何根据市场份额初步判断非横向经营者集中的竞争风险？

　　《中华人民共和国反垄断法》第三十三条规定，将“参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力”作为经营者集中审查的考虑因素之一。市场份额是指经营者在某一相关市场的规模占相关市场总规模的比例。市场份额是初步筛查集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果的重要指标。一般情况下，市场份额能够在一定程度上体现经营者对市场的控制力，市场份额越大，经营者越有可能拥有对市场的控制力。

　　《指引》第二十三条和第二十四条规定了反垄断执法机构如何根据参与集中的经营者在上下游市场或存在相邻、互补等紧密联系的市场所占的份额来初步判断集中的竞争影响，具体可分为四档：一是在上下游市场或存在相邻、互补等紧密联系的市场所占份额在50%以上的，通常推定集中具有或可能具有排除、限制竞争效果，除非经营者能证明不会产生不利影响；二是市场份额在35%至50%的，倾向认为集中具有或可能具有排除、限制竞争效果，将对集中进行重点分析；三是市场份额在25%至35%的，一般情况下认为排除、限制竞争效果的可能性较低，但需要基于个案的市场竞争状况进行分析；四是市场份额均低于25%的，反垄断执法机构通常会推定集中不具有排除、限制竞争效果。

　　需要注意的是，这些标准仅是反垄断执法机构的初始判断依据，需要综合考虑其他影响因素进行判断。同时，结合我国以及其他司法辖区的执法经验，《指引》第二十四条以列举方式提出，如果存在一些特殊情形，即使市场份额均低于25%，反垄断执法机构也还需做进一步分析。例如，有证据证明经营者可能在短期内急速扩张，导致集中前市场份额较低而显著低估其潜在的市场力量等。

　　五、在非横向经营者集中审查中，如何准确、全面界定相关市场？

　　与《横向经营者集中审查指引》类似，反垄断执法机构审查一项非横向经营者集中，原则上应对所有可能受到集中影响的相关市场进行界定。

　　经营者合并的，应重点对参与集中的经营者之间存在横向、纵向以及相邻、互补关系的相关市场予以界定。经营者通过收购股权或资产取得控制权的，或者通过合同等方式取得控制权或者能够施加决定性影响的，通常情况下应从目标经营者或目标资产的业务出发，重点围绕其与取得控制权或者能够施加决定性影响的参与集中的经营者之间存在横向、纵向以及相邻、互补关系的业务界定相关市场。

　　需要注意的是，《指引》明确，当根据上述思路界定的相关市场不足以反映集中对市场竞争的影响时，反垄断执法机构可以要求参与集中的经营者对营收占比大于5%且市场份额可能超过10%的其他业务界定相关市场。这一规定既有利于全面、准确地考察经营者集中对市场竞争的影响，防范在相关市场界定中出现隐瞒、遗漏等问题，同时也明确了需要界定相关市场的量化标准，能够有效提升审查工作透明度，稳定申报人预期。

　　新设合营企业的经营者集中，通常情况下应从合营企业拟从事的业务出发，重点对合营企业与参与集中的经营者之间存在横向、纵向以及相邻、互补关系的业务界定相关市场。

　　六、在非横向经营者集中审查中，可以提交哪些证据材料？

　　总体而言，《横向经营者集中审查指引》列明的证据材料类型、来源、收集方式和评估标准等同样适用于非横向经营者集中。

　　在此基础上，《指引》还特别明确了审查非横向经营者集中时可以关注的一些证据材料。这些证据材料的列举并不是要提高非横向经营者集中申报材料的要求，或者增加提交材料的负担，而是为了帮助和提示经营者，执法机构全面、准确评估非横向集中的竞争影响时的考虑因素。例如，反映经营者之间的业务关系、定价机制等方面的信息，有助于评估集中后实体是否具有封锁的能力、动机等；集中所带来的成本节约、创新等文件、资料等，有助于评估非横向集中可能产生的效率提升。

　　反垄断执法机构鼓励参与集中的经营者、竞争者、上游供应商、下游客户等提供反映集中竞争影响的定性和定量证据材料。这些材料有助于各方充分表达意见和诉求，使审查工作高效开展，也体现了公平、公正的执法理念。

　　七、非横向经营者集中可能存在哪些竞争问题？

　　与横向经营者集中相比，非横向经营者集中通常不会直接消除同一相关市场中的竞争对手，但在某些情形下，仍可能具有排除、限制竞争效果。与横向经营者集中类似，非横向经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果，也可以分为单边效应和协调效应。

　　就单边效应而言，纵向经营者集中的单边效应主要指原料封锁和客户封锁。混合经营者集中的单边效应主要指封锁效应，即通过捆绑搭售等排他性行为将一个或多个市场的控制力传导到关联市场，从而排挤竞争对手。此外，通过非横向经营者集中，集中后实体可能获得其实际或潜在竞争者的竞争性敏感信息，也可能损害上下游或关联市场实际或潜在竞争者的竞争能力和动机。

　　与横向经营者集中不同，非横向经营者集中通常不改变市场结构，但也可能产生协调效应。非横向经营者集中协调效应的损害原理为相关集中可能改变市场的竞争特征，使得集中后实体与交易前不曾协调的上下游或关联市场竞争者之间倾向于达成明示或默示协调行为，或者使得交易前已达成的协调行为更为容易、稳定和有效，从而共同排除、限制市场竞争。

　　总体而言，非横向经营者集中产生协调效应的原理与横向经营者集中虽然存在一些差异，但评估分析时仍可参考《横向经营者集中审查指引》。同时，《指引》也通过条文与案例相结合的方式，对纵向经营者集中和混合经营者集中协调效应的表现形式进行了列举和分析，展现了执法机构的审查思路，供经营者在申报时了解和参考。

　　八、如何评估纵向经营者集中的原料封锁、客户封锁？

　　原料封锁的损害原理为集中后实体有能力和动机通过其对上游原料市场的控制力，提升下游竞争者获得特定原料的成本，或者导致其完全无法获得特定原料，进而降低下游竞争者的竞争能力或动机，减少集中后实体在下游市场面临的竞争压力，最终排除、限制下游市场的竞争。这里的原料是指用于下游生产或销售的特定投入或用于下游转售的商品，包括但不限于下游市场竞争所需要的上游传统工业原材料、服务、关键设施、知识产权、数据、技术和算法等。

　　客户封锁的损害原理为集中后实体有能力和动机通过其对下游市场的控制力，显著提升上游竞争者获得客户的成本，降低上游现有或潜在竞争者参与竞争的能力或动机，减少集中后实体在上游市场面临的竞争压力，进而排除、限制上游市场的有效竞争。而上游竞争环境的变化又可能显著提升下游竞争者获取原料的成本，降低下游竞争者参与竞争的能力或动机，减少集中后实体在下游面临的竞争压力，最终排除、限制下游市场的竞争。

　　评估原料封锁和客户封锁，反垄断执法机构通常重点评估集中后实体实施封锁的能力、动机，以及通过封锁排除、限制下游市场竞争的效果。《指引》第五章相关条款对如何评估能力、动机和效果作出了详细说明，还特别明确，反垄断执法机构将按照能力、动机、效果的顺序依次评估。如果集中后实体经评估不具有实施封锁的能力，则通常也不具备实施封锁的动机，因而也难以产生排除、限制相关市场竞争的效果。

　　九、如何评估混合经营者集中的封锁效应？

　　混合集中的封锁效应损害原理主要指集中后实体有能力和动机通过搭售、拒绝交易、降低互操作性或其他排他行为，将其对一个或多个市场的控制力传导到关联市场，从而排挤竞争对手。在一些领域，混合经营者集中还可能通过网络效应，来限制客户转换供应商的能力，增加市场封锁的风险；通过限制竞争对手接入必需设施，增加市场封锁的风险；导致数据过度集中，提升市场进入壁垒；通过降低互操作性等方式实现市场控制力的跨市场传导，排除、限制竞争等。反垄断执法机构将结合不同领域特点进行具体分析。

　　与纵向集中一样，对于混合集中封锁效应的评估，反垄断执法机构也重点评估集中后实体实施封锁的能力、动机，以及通过封锁排除、限制下游市场竞争的效果，通常也按照能力、动机、效果的顺序依次评估。如果集中后实体经评估不具有实施封锁的能力，则通常也不具备实施封锁的动机，因而也难以产生排除、限制相关市场竞争的效果。

　　十、如果反垄断执法机构认定一项非横向经营者集中具有竞争损害，如何考虑相关抗辩性因素？

　　同横向经营者集中一样，反垄断执法机构认定一项非横向经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果后，经营者可以提出抗辩，这也是世界主要反垄断司法辖区并购审查制度的共识。被普遍认可的抗辩理由主要包括效率、破产等。《指引》在评估非横向经营者集中对经济效率的影响、国民经济发展的影响、社会公共利益的影响，以及分析破产抗辩因素时，相关考虑和分析评估可参照《横向经营者集中审查指引》有关规定。

　　考虑到非横向经营者集中与横向经营者集中相比，更有可能增进经济效率，对竞争和消费者利益产生积极的影响，《指引》在第七十三条、第七十四条中对非横向经营者集中可能产生的效率提升进行了重点说明，包括：通过规模经济、范围经济等带来的成本节约；防止搭便车；消除双重加价；减少交易成本，保证重要原料的供应稳定性；优化生产、管理流程等；促进投资增加，丰富商品种类；提升交易便捷性；促进技术进步、商品更新迭代等带来的创新效率等。